例如，《关于对安全生产领域失信生产经营单位及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定对存在失信行为的生产经营单位主要责任人实施市场禁入。

目前，我国已围绕《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》，制定了包括《国家突发公共卫生事件应急预案》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》《突发公共卫生事件交通应急规定》《突发公共卫生事件出入境检疫规定》等一系列应对突发公共卫生事件的规章制度。疫情初期饱受诟病的疾病预防控制机构也因为权威性不够，作为事业单位没有足够的行政权力，无法有效履行《传染病防治法》第 18 条规定的职责。

而后者则是由国家监察机关、社会公众等对公主体依法行使公共卫生治理权的监督，是公共卫生法治监督体系的基本内核。正因为基本公共卫生服务带来的公共卫生安全是由全社会成员共同享有，其不可分割地散布于整个社会，也因为这种正外部性效用的非分割性，在公共卫生服务中，往往也会出现免费搭车（free-rider）现象，即不承担成本和风险而免费享用公共产品的利益。当然外部的社会监督亦有其自身的矫正功能，李文亮被湖北省追认为烈士，也是认可了吹哨人的外部监督作用。首先，宪法层面的公共卫生规定作为公共卫生法律体系的根本依据，为整个体系的法律制度的设计奠定了合宪性的基础。法律往往会给予执法者、司法者一定的自由裁量权，这一权力在公共卫生治理领域显得尤为必要，尤其当面对突发公共卫生事件时，更需要政府依据事件的轻重缓急采取不同的、有针对性的动态应对措施。

对于未成年人、母婴、老年人、残疾人等特殊群体，由于其年龄、状态的不同，往往面临高于常人的健康风险，基于此我国分别颁布了《中国儿童发展纲要（2011— 2020 年）》《母婴保健法》《老年人权益保障法》《残疾人权益保障法》等专项法律规范，对不同的群体实施有针对性的预防保健服务，以保障其健康。卫生行政执法是一项需要兼顾技术与法律的执法活动，需要打造一支兼具公共卫生、预防医学、卫生法学等知识的高素质的执法队伍。为推动联合惩戒措施落实到人，其规定对失信单位进行联合惩戒的同时，依照法律法规和政策规定对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施。

如《海上海事行政处罚规定》第25条规定：造成特别重大事故的，对负有全部责任、主要责任的船员吊销适任证书或者其他适任证件，对负有次要责任的船员扣留适任证书或者其他适任证件12个月直至吊销适任证书或者其他适任证件。然而，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条，自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。唯有满足这些条件，方能依法依规地限制失信电力企业的法定代表人任职。[xxviii]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，第53页。

[xxx]《上海市社会信用条例》第30条、《河南省社会信用条例》第32条、《辽宁省公共信用信息管理条例》第28条都规定惩戒违约行为，但这将打破公法与私法的界限。综上，本文以41份中央级备忘录为分析样本，以每一项失信惩戒为分析单位，以主体-行为-措施为分析对象，以考察形式合法性-整体正当性-实质合理性为分析方法，揭示现行失信惩戒制度的合法性困境，并提供法治化方案。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条第2项把重大违法行为界定为违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其〈行政处罚法〉的完善》，《南京社会科学》2017年第4期。由此，2016年国务院指导意见和备忘录把受惩戒主体范围扩大到失信单位相关责任人员，不限于直接责任人员，打击面其实已经超过刑法和最严的行政处罚制度，使连坐制度卷土重来。如在行政监管领域，对所有失信主体不加区别地适用加强监管的惩戒措施，既不符合平等原则，也会纵容行政监管的恣意。

那么，何谓实定法依据？2020年11月，国务院常务会议强调将特定行为纳入公共信用信息，必须严格以法律、法规等为依据，行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。[xxxv]该原则后扩大为要求行政手段与行政目的之间必须有事理上的关联。对于实定法依据本身要求较为明确的执行、重述和解释类惩戒措施，建议修改、完善现有备忘录，不再粗疏地规定全部惩戒措施适用于全体受惩戒主体和行为，而要具体说明各项措施到底是以哪一条实定法规范为依据，并精确界定其依法究竟适用于哪类受惩戒主体、何种受惩戒行为。这本质上是把承诺捐赠视为受法律保护的债权，法院判定违约捐赠人承担的是民事责任。

[xxx]罗培新：《遏制公权与保护私益：社会信用立法论略》，《政法论坛》2018年第6期。据此，我国对单位犯罪原则上采双罚制，即单位犯罪连带直接责任主体。

[viii] 在失信惩戒方兴未艾的当下，上述研究及批评具有重要意义。具体可参照行政处罚不同种类并处、同种类择一重处的做法，规定不同类惩戒同时适用、同类惩戒择一重适用。

以上分析表明，尽管目前尚无失信惩戒的专门法律或行政法规，但作为惩戒措施的载体，备忘录很大程度上只是在法律法规框架内的梳理与链接。（二）法治化方案 上述分析表明，除极少数违法增设行政许可的情形以外，中央级备忘录设定惩戒措施只是在法律法规框架内的梳理与链接，并无创设性效果。其实，更值得关注的问题是：行政机关以失信惩戒为民事违约责任兜底，抹杀了公法与私法的区别。由此，梳理41份备忘录，可得1705项惩戒措施。各地出台了大量规范，中央部门也签署了51个联合奖惩合作备忘录，其中，联合激励备忘录5个，联合奖惩备忘录3个，涉及失信惩戒的备忘录共46个。第二，行业市场准入许可，如依法限制申请设立保安服务公司依法限制从事食品行业限制从事药品行业等。

对此，本文建议：（1）在形式合法性层面，在概括式界定的18个领域加快制定失信惩戒黑名单管理办法，树立全国性标准，避免政出多门。据此，失信主体不满足该条件，相关申请无法获得审批。

另一方面，对那些有实定法依据的惩戒措施，应在备忘录中明确适用要件，确保依法适用。关键词:  社会信用 失信联合惩戒 形式合法性 整体正当性 实质合理性 一、引言 自2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》以来，中国的社会信用体系进入发展快车道，但也引来诸多质疑。

如多部备忘录规定限制发起设立创业投资公司。行政处罚领域也是如此。

2016年《关于对统计领域严重失信企业及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》，因为2018年出台了新版。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》则授权最高院对属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释，故根据法律、行政法规作出的司法解释亦可设定权利义务。较之于全盘否定或肯定惩戒措施的合法性，这种进路尝试在激进和保守之间取中道而行。此类措施共113项，占惩戒措施总数的7%。

范伟：《行政黑名单制度的法律属性及其控制》，《政治与法律》2018年第9期。有学者主张国务院行政决定、命令若满足对社会公开、针对社会公共事务和具有明确的规范内容这3项条件，其相关内容就具有对外设定权利义务的直接效力。

如几乎所有备忘录都规定依法限制取得政府供应土地。在各类惩戒内部，则须择一重处断，轻重比较关系可按如下规则确定：持续性惩戒重于临时性惩戒、否定性惩戒重于减等性惩戒、不限行业惩戒重于限定行业惩戒。

在此视角下，现行失信惩戒制度合法性困境的根源在于强化机制和强化对象之间发生背离，致使本欲促进守法的治理创新沦为法外之法。除了在道路交通领域受惩戒外，该企业也要面临申请股票上市被拒的惩戒，其实定法根据是2014年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第13条第3项（公司公开发行新股，最近3年应无重大违法行为）。

《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》第7条第7项要求发行银行间市场债券应具备中国人民银行要求的其他条件。双惩制源于2016年国务院《关于建立完善守信联合激励和失信惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（以下简称2016年国务院指导意见）。据此，一个行政机关准备实施某类惩戒前，应通知有权实施同类惩戒的其他机关，协商确定由有权实施最重惩戒的行政机关作出惩戒决定。有学者曾以一些地方零星出现的父母失信，连带子女为例，批评失信惩戒有‘连坐异化之嫌，[xxv]但未能注意到双惩制其实在更广范围、更深层次上冲击了现代法治的一项核心制度——法人独立人格。

[vii]实质合理性层面，呼吁惩戒要与失信行为的性质、情节、社会影响程度等相适应，也要与失信行为之间有合理的关联，不得跨行业、跨领域、跨部门。1.形式合法性层面 在226项明列的受惩戒行为中，有214项属于实定法明文规定的违法行为。

（2）重述实定法规范，即实定法规范虽未直接规定惩戒措施，但后者实际上是对前者的重述。[xxvii]在行政处罚领域，号称史上最严的《中华人民共和国食品安全法》第135条建立了处罚到人制度，但也仅规定连带处罚违法单位的法定代表人、直接负责的主管人员和其他有直接责任人员。

第三，既有研究强调失信行为和惩戒措施应成比例，但未讨论如何区别对待不同责任的受惩戒主体。（一）合法性困境 概括式界定的18份备忘录未列明哪些行为受惩戒，故无法对其合法性作出精确评价。